所以在将这一新的个人数据保护自主自决的权利纳入侵权法或者制定《个人信息保护法》时，要特别注意权利客体，即数据信息概念的界定和列举，权利内容的明确以及相应的救济方式。

经过长期的适用和反复修订，该法的原则、监督机关、损害赔偿等制度，已日臻成熟，成为大陆法系其他国家个人资料保护的立法范本。[16]Larenz/Wolf:Allgemeiner teil des burgerlichen rechts, Beck Juristischer 2012, S. 24.[17]BverfGE 65 ,1:Volkszahlungsgesetz-Urteil.[18]BVerfG, 1 BvR 370/07 vom 27.2.2008.[19]BVerfG, Beschl. v. 25. 7. 1988，NJW 1988，3009 f.。

[6]参见欧洲议会和欧盟理事会1995年10月24日《关于涉及个人数据处理的个人保护以及此类数据自由流动的指令》（95/46/EC）。美国联邦最高法院认为控制危险药物的使用及分配是州之警察权的正当行使，将储存的信息对医生、保险公司或公共卫生单位公开，或在司法诉讼上被提供为证据，并不当然构成对受宪法所保障隐私权的侵害。因此，除了传统意义上隐私权所指的个人私生活不被打扰的权利，是惟我独自享有的他人不得侵犯、干扰、触及的个人生活秘密、宁静的权利，[8]互联网时代的个人信息自决权则更多的是指运用信息通信技术形成的、于网络空间中已被识别或可被识别的含有用户人格利益因素的所有数据信息，具体包括静态的个人数据（如电话、电子邮件、IP地址）和动态的个人数据（如邮件、聊天的具体内容）。[47]Solove/Schwartz：Information privacy law, Wolters Kluwer 2009, p. 2.[48]Pinckaers：From Privacy toward a New intellectual Property Right in Persona, Springer 1996, p. 425.[49]Turkington/Allen:Privacy Law: Cases and Materials, West Group 2002, p.648-649.[50]参见《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第4条。然而这个初衷也带来了当时的法官没有预料到的负面影响—特别法领域中过于精细和技术化的制定法泛滥，具有明显的局限性和临时性，是一堆不协调、零散、重复，无法被提纲挈领的联邦和州法律规则的总和。

1983年，德国联邦宪法法院判决认定该法有违宪情况，并且在判决中使个人资料权利成为一项明确的宪法权利。[27]一般人格权以自我表现权的形式提供以下保障：个人可以对贬低歪曲和未被请求而主动出现的公开描述进行反驳，以及制止暗地里未被请求而主动冒充个人的行为。因此，单纯以保护人们的精神健康或防止权利侵害为由，并不足以在法律上构成对网络视听进行限制的充分理由。

根据德国联邦宪法法院在1958年所作出的药房判决[9]中的判示，国家对于人们职业自由的限制，在类型上有职业执行自由的限制、职业选择之主观许可要件的限制和职业选择之客观许可要件的限制三种。从逻辑上讲，网络视听的出现可能会导致人们的精神健康受损，也可能会给某些人的权利带来侵害，但是网络视听与网民精神健康受损或侵权之间并不存在必然的联系。但是，对于涉及精神自由的政府干预，在宪法上则存在诸多限制。[11] 参见法治斌、董保城：《宪法新论》，台北元照出版公司2004年版，第173页。

因此，以防止网络视听观众的精神健康受损为目的而对网络视听进行管制，其在宪法上很难具有正当性。然而，人们的精神健康与人们所享有的诸多精神自由相比，并无绝对的优先性，何况淫秽色情、暴力低俗内容的节目的播放，并不一定会致人们的精神健康处于明显且即刻的危险之中。

一般认为，宪法基本权利从本质上来说反映的是一种公民对峙国家的关系，是一种对抗权。[11]申言之，采用规制网络视听服务的提供商的方式，其在手段上虽然没有直接对网民行使网络视听的自由进行管制，但其在结果上必然会对人们在宪法上所享有的处于宪法价值体系之中心环节的信息自由（含通信自由）、文化自由、表达自由、个性自由等诸多高位阶权利构成妨碍。[2] 针对BT类网站被封闭一事，网易科技发起过一项网络调查。这本无可厚非，毕竟网络也需要秩序，并且政府也应当基于其行政管理之职责进行管理。

其中，衡量的一方是网络视听观众的精神健康，而另一方则相当广泛，其中既包括网络视听从业者的职业自由权，也包括大众通过网络视听之方式对于国家公权力进行申诉、控告及检举等的监督权，还包括处于宪法价值体系之中心环节的信息自由、文化自由、表达自由、个性自由等涉及内心精神领域的高位阶权利。另一方面，有关的管理手段既非必要，也非适当。一般来说，对于基本权利的剥夺或限制，至少必须同时具备两个条件：第一，是否具有合宪的目的，亦即其积极介入的正当性基础何在。然而，随着现代国家的出现，立宪主义在考虑到国家与人们的互动关系多样性的基础上，已经摒弃了上述古典理念，而把对基本权利侵害的重心从过程的考虑转移到对结果的判断上：只要国家权力的行使增加了人们基本权利实现的困难或致使人们基本权利无从实现时，无论该后果是国家有意或无意、直接或间接、因法律行为或因事实行为造成的，均可能构成对基本权利的侵害。

在传统上，基本权利受到侵害的概念内涵一般限于直接干预方面，因此在此严格限定下的基本权利所受到的影响尤其是间接影响并不认为是一种对基本权利侵害的情形。对于作为政治性权利的申诉、控告及检举等权利，国家也可以基于中国特色的制度或国情来以多种方式进行保障和实现。

在美日宪法中，包括表达自由在内的精神自由，在双重基准之下受到了非常严格的保障。[1]其中，诸如网络视听侵权、网络视听盗版以及发布一些不良网络视听信息等行为在近年来就有增多之势。

至于职业选择之客观许可要件的限制，由于其严重地违反基本人权之意义，为此一般只有为防御对于重大公众法益构成可证明的及显然非常严重的危险时，才能合法化对职业选择自由之侵害。因此，这些规制手段的合宪性，仍然要在宪法上进行审查。退一步讲，倘若政府对于网络视听的管制没有充分履行其责任，或现行权利保护的规定不能在国家的层面得到实现，则纵使整个中国网络世界中没有任何的网络视听内容，人们的精神健康和基本权利仍然可能得不到保障，因为人们仍然有可能谋求到其他堕落或者侵权的机会和途径。然而，鉴于国家的各种管制手段，其在终极的意义上都可能对公民个人的基本权利与自由形成妨碍，因此这些管制均须接受宪法上的审查。注释:[1] 我们国家互联网的管理目前还处于比较混乱的状态。由于直接规制享受网络视听服务的各个个体网民必然要面对宪法上违宪的风险性，并且也存在实务操作上的困难等问题，因此网络视听管理制度直接规制的对象并非是不特定的个体网民，而是网络视听服务的提供者。

这种管制，其实在于通过对精神自由的国家干预，达至对公民精神或人格形成的导向效果。也就是说，一项干预举措在目的上是否具备宪法上的正当性，应视基本权利保护法益的重要性程度与干预措施所保护法益的重要性程度之间的衡量结果而定：如果法益衡量的结果表明，基本权利所保护的法益相较于干预措施所保护的法益具有更大的重要性，则对于基本权利进行的干预措施就不具有正当性。

[7]在欧陆国家的宪法中，一般也非常重视对精神自由的保障，为此亦形成了非常严格的审查基准。但是，在依法治国和立宪主义已成社会共识的今天，我国对于网络视听进行管制的目的及其手段均背离了宪法的基本要求，为此存在违宪之虞。

但是，基本权利的宪法保护，首先而且本质上的含义就在于防止政府的不当干预。《规定》所设的许可制，其许可门槛之高，已足以对网络视听行业产生重新洗牌的效果。

对于我国网络视听进行许可证式管制的目的，《规定》的第1条给予了解释，是为了维护国家利益和公共利益．保护公众和互联网视听节目服务单位的合法权益，规范互联网视听节目服务秩序，促进健康有序发展。因此，如果有一种干预手段M的采用非但无法促进或达到限制基本权利所要求的结果E，反而会阻碍基本权利P的实现，那么基于P在事实上应被最大程度实现的要求，适用措施M就应被禁止。在管理过程中，各自职责之界限并不是很清楚，而在具体问题的处置方面，意见、分歧也比较大。目前，国家广电总局、原信息产业部、中宣部、文化部、法制办、工商局、公安部门以及国家安保部门等部门都在对互联网进行管理。

对于涉及精神自由或个性自由等高位阶权利领域的宪法审查，其在手段必要性上通常采取较为严格的审查基准。那么，我国网络视听的管制举措是否具备了这两个条件呢？对此问题，笔者将于下文缕析之。

因此，若要对网络视听问题进行法律上预防或处理，其中的关键并不在于对网络视听进行许可，而在于日常秩序的维护和管理，尤其是要确保政府对于网络视听内容的分级管理责任与权利保护责任的实现。从网络视听危害的根源上看，所谓的网络视听毒害中诸如色情、暴力、侵权等大面积产生的终极原因，其实并非是因为我们不存在法律上的规定，而是因为这些规定没能得到较好地执行。

[4] 参见国家广电总局网站http : //www.chinasarft.gov.cn/arti-cles/2008/02/03/20080505151040350215.html，2010年4月8日最后访问。[3]对于网络视听进行管制，由于其客观上必然会对人们在宪法上所享有的多种权利形成妨碍，因此上述规定若要通过宪法的审查，其立法的目的必须要满足宪法上对基本权利进行限制的条件。

其中，备案手续的适用范围相当限定，它仅在地（市）级以上广播电台、电视台从事互联网视听节目转播类服务时，方可适用。[5] 根据阿列克西的观点，法益衡量的结果可以导出一个附条件的优先关系(conditional relation of precedence)，而根据这个附条件的优先关系，则可以得出基本权利的适用规则。于是，对于网络视听所采取的一切管制手段就显得冠冕堂皇：这是为保护人们的精神健康而设计的完美制度。[4]因此，从上述官方负责人答记者问的回答中，我们可以抽象出《规定》出台的目的主要有两个：第一个是为了防止淫秽色情、暴力低俗内容的节目对公众特别是未成年人的精神健康造成负面影响，第二个则是为了保护著作权人和互联网视听节目服务单位的合法权益。

其中，职业执行自由的限制由于仅触及职业活动的外围，尚未深入到职业自由的核心领域，因而只需要基于公共福利的合理考虑，即可合乎宪法的要求。[5]就网络视听的国家管制规定而言，假如保护人们的精神健康的目的是纯粹的、客观的，而且也是可被证立的，我们仍然需要进行法益的衡量。

因此，基本权利受到侵害，也是指国家的行为造成了基本权利的剥夺、限制或实现上的困难。这些管制措施，在规范网络视听秩序的同时，也对网络视听从业者的职业自由以及广大网民藉由网络视听方式而行使的监督权、信息自由、文化自由、表达自由、个性自由等基本权利构成侵害。

根据《规定》第8条，申请从事互联网视听节目服务的，应当同时具备以下条件：（一）具备法人资格，为国有独资或国有控股单位，且在申请之日前三年内无违法违规记录。其中，在美日型宪法审查制度中，对于精神自由管制的手段必要性要求，在双重基准中乃表现为不存在可不对自由加以限制的其他手段。